Джерело: www.notarius.co.ua/99 від 22.05.12

МІНІСТЕРСТВО ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ

РОЗ'ЯСНЕННЯ

09.04.2012

Про засади запобігання та протидії корупції

Міністерство юстиції відповідно до Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 395/2011, надає роз'яснення та організовує розгляд звернень громадян з питань, пов'язаних із діяльністю Міністерства, його територіальних органів, а також підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.

Одночасно в порядку інформування зазначаємо таке.

Примітка: Конституційний суд України (КС) визнав неконституційним положення Закону "Про засади запобігання та протидії корупції", згідно з яким держслужбовці і депутати повинні були декларувати свої витрати і витрати своїх родин з дня вступу в дію даного Закону 1 липня 2011 року.

Статтею 7 Закону встановлюється обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме:

• займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

• входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Для вирішення питання щодо можливості у посадової особи бути засновником (учасником) підприємства (юридичної особи) слід виходити з положень Господарського кодексу України (далі - ГКУ). Так, відповідно до статті 63 ГКУ в Україні залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного фонду діють унітарні та корпоративні підприємства, які можуть утворюватися як засновником, так і засновниками відповідно.

Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний фонд, неподілений на частки, паї, затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який ним призначається, керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства.

Заснування приватною особою унітарного підприємства є господарською діяльністю, яка розглядається як підприємницька діяльність цієї особи. Згідно зі статтею 42 ГКУ підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Корпоративне підприємство утворюється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства.

Засновники та учасники таких підприємств володіють корпоративними правами, які виникають в обмін на майнову участь у господарській організації, отримують право на частку в її статутному фонді (майні), а відтак - і пов'язані з цим можливості, що гарантуються законом.

Визначення поняття "корпоративні права" наводиться у статті 167 ГКУ. Корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Частиною другою статті 167 ГКУ визначається, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Водночас ГКУ закріплює можливість встановлення на рівні закону обмежень для певних категорій осіб щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення.

Одним з основних корпоративних прав, які визначаються Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України (ст. 116 ЦКУ), є правомочність на участь суб'єкта цих прав в управлінні господарською організацією. Корпоративний порядок управління передбачає наявність відповідної системи органів управління господарського товариства.

Залежно від виду юридичної особи законодавством або установчими документами можуть визначатися види органів управління. Відповідно до статті 97 ЦКУ органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган. На відміну від виконавчого органу, до якого можуть входити учасники товариства на виборчій основі чи наймані працівники, до такого органу управління як загальні збори входять всі без винятку володільці корпоративних прав незалежно від того, чи вони особисто присутні на них, чи уповноважили на це інших осіб.

У випадках, коли форма організації товариств (повні та командитні товариства) не передбачає обов'язкового створення органів управління (ст. 121 ЦКУ), до уваги слід брати вимогу частини сьомої статті 80 ГКУ щодо обов'язкової наявності в учасників повного товариства та повних учасників командитного товариства, які в межах товариства спільно здійснюють підприємницьку діяльність, статусу зареєстрованого суб'єкта підприємництва.

Таким чином, володіння засновником (учасником) корпоративними правами в таких господарських товариствах, як акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю та товариство з додатковою відповідальністю передбачає безумовне входження їх володільців до управлінського органу - загальних зборів, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 7 Закону забороняється особам, уповноваженим на виконання функцій держави та місцевого самоврядування.

Заснування уповноваженою особою унітарного приватного підприємства або участь у повному товаристві чи в якості повного учасника в командитному товаристві є підприємницькою діяльністю, що в свою чергу є порушенням пункту 2 частини першої статті 7 Закону.

Крім того, звертаємо увагу, що порушене у Вашому листі питання відповідно до конституційного подання 53 народних депутатів України від 19 січня 2012 року є предметом розгляду Конституційного суду України.

Окремо повідомляємо, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз'яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.